Cassazione penale, Sez. III, sentenza 20/12/2016, n. 53905.
La Cassazione sancisce l’applicabilità della non punibilità ai sensi dell’art. 131-bis c.p. ai reati tributari circostanziati privi di soglia di punibilità, con qualche forzatura rispetto al diritto intertemporale.

La pronuncia in rassegna ha ad oggetto l’applicabilità dell’art. 131-bis c.p. alle ipotesi di reato tributario commesso anteriormente alla riforma introdotta dal Decreto Legge n. 138/2011 convertito in L. 148 del 14/09/2011.

La novella in parola aveva apportato significative modifiche al D.Lgs. 74/2000, rendendo la disciplina dei reati fiscali maggiormente afflittiva. In particolare aveva abrogato l’ipotesi attenuata prevista dal terzo comma dell’art. 2, D.Lgs. 74/2000, la quale consentiva una diminuzione della pena per i reati di utilizzo di fatture per operazioni inesistenti, qualora l’ammontare degli elementi passivi fittizi fosse inferiore a trecento milioni di lire.

Tale circostanza attenuante era particolarmente favorevole, consentendo che la pena prevista per l’ipotesi base (reclusione da 1 anno e 6 mesi a 6 anni), godesse di una forbice edittale nettamente inferiore (reclusione da 6 mesi a 2 anni).

La pronuncia in commento ha ad oggetto una condanna per reato tributario commesso anteriormente all’abrogazione della attenuante citata, rispetto al quale la medesima continua ad operare in forza dell’art. 2 c.p.

L’imputato era stato condannato in primo e secondo grado per il reato di cui all’art. 2, D.Lgs. 74/2000, nell’ipotesi attenuata prevista dal terzo comma, alla pena di mesi 5 di reclusione.

Il difensore proponeva ricorso per cassazione deducendo l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p. ai fatti attribuiti all’imputato e, dunque, domandando l’annullamento della sentenza di appello.

La Suprema Corte, pur dichiarando l’intervenuta prescrizione del reato, prende posizione sul motivo di ricorso, al fine di vagliarne l’ammissibilità e la fondatezza.

Il Giudice di Legittimità precisa, in primis, che l’istituto della particolare tenuità del fatto «avendo natura sostanziale, è applicabile, per i fatti commessi prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28 anche per i procedimenti pendenti davanti alla Corte di Cassazione» e che, dunque, pur non essendo nel caso specifico ancora vigente al momento della decisione in appello, poteva trovare riconoscimento in sede di legittimità.

In seconda battuta viene osservato come che il reato base di cui all’art. 2, D.Lgs. 74/2000 sia caratterizzato da una pena edittale superiore ai 5 anni, eccedente, pertanto, i limiti dettati dall’art. 131 bis c.p.; per sondare l’applicabilità dell’istituto occorre, dunque, procedere ad un calcolo della pena che tenga conto, in ossequio al dato normativo, delle sole circostanze ad effetto speciale, quale è, appunto, l’ipotesi attenuata dell’art. 2, comma 3, D.Lgs. 74/2000.

La Cassazione sostiene che debba applicarsi, per i fatti commessi anteriormente al 14 settembre 2011, la disciplina vigente al momento del fatto (più favorevole) e, mediante il riconoscimento della circostanza attenuante di cui al terzo comma dell’art. 2, la pena edittale (prevista nel massimo a 2 anni) consentirebbe l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p.

Pertanto (qualora non fosse maturata medio tempore la prescrizione), risultando tale istituto astrattamente applicabile, si sarebbe dovuto annullare la sentenza ed affidare al giudice del rinvio il compito di vagliare la configurabilità in concreto della causa di non punibilità.

La pronuncia in rassegna si pone nel medesimo solco tracciato da un precedente arresto di legittimità, reso poco dopo l’entrata in vigore dell’art. 131 bis c.p., ed avente pure ad oggetto un reato tributario.

Il riferimento è alla sentenza della Cassazione penale dell’8 aprile 2015, n. 15449 (pres. Mannino, rel. Ramacci) nella quale il ricorrente era imputato per il reato di cui all’art. 11, D.Lgs. 74/2000 (sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte) che, prima della riforma del 2011, prevedeva soglie di punibilità più alte. Anche in quel caso la Suprema Corte aveva statuito che si sarebbe dovuta applicare ratione temporis la disciplina meno afflittiva antecedente al 2011 e, conseguentemente, sarebbe risultato applicabile l’istituto di cui all’art. 131 bis c.p., in quanto disposizione sostanziale di favore ai sensi dell’art. 2 comma 4 c.p.

Tale applicazione delle disposizioni sulla successione di leggi penali nel tempo potrebbe porre il fianco ad una critica, incappando nel c.d. “divieto di terza legge”(1).

Come acutamente osservato da un Autore, in una nota alla sentenza dell’8 aprile 2015: «(…) ci sembra una soluzione quanto meno problematica in rapporto ad un classico principio in tema di successione di leggi penali – il c.d. divieto di terza legge (un corollario del principio di legalità). Il giudice, infatti, deve individuare la legge le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, tra quella complessivamente vigente al tempo del fatto o al tempo del giudizio: non può combinare l’una con l’altra, selezionandone gli aspetti favorevoli (…)»(2).

La Corte di Cassazione, nella pronuncia oggi in rassegna, opera il medesimo percorso logico criticato dall’Autore, sostenendo dapprima l’inoperatività della legge deteriore (L. 148/2011), giusta il divieto di cui all’art. 2 comma 1 c.p. e, successivamente, l’applicabilità retroattiva della norma di favore (art. 131 bis c.p.).

Il divieto di terza legge porrebbe una preclusione a tale metodo operativo, imponendo di rispettare lo spartiacque temporale rappresentato dalle riforme legislative. In sostanza: o si applica per intero la legge anteriore al 14 settembre 2011, vigente al momento del fatto (con esistenza della circostanza attenuante del comma 3, ma assenza dell’art. 131 bis c.p.) o sempre per intero la legge posteriore a tale data, la cui disciplina (pena edittale di 6 anni e attenuante abrogata), nel caso di specie, non avrebbe consentito l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p.

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(1) Sul divieto di terza legge si segnalano Cass. Pen, sez. IV, 19 settembre 2012, n. 42496, in C.E.D. Cass., n. 254613; sezione IV, 17 gennaio 2012, n. 11198, in Arch. giur. circ. e sinistri, 2012, p. 887 e in C.E.D. Cass., n. 252170; sezione IV, 4 giugno 2004, n. 36757,ivi, n. 229687.

(2) Gatta G.L., Note a margine di una prima sentenza della cassazione in tema di non punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131- bis c.p.), in Dir. Pen. Cont. (online) del 22.05.2015, cit. pag. 2 (http://www.penalecontemporaneo.it/d/3849-note-a-margine-di-una-prima-sentenza-della-cassazione-in-tema-di-non-punibilita-per-particolare-ten).

Fonte: http://www.altalex.com/documents/news/2017/01/19/particolare-tenuita-del-fatto-applicabile-anche-ai-reati-tributari

Foto: http://www.questionegiustizia.it/articolo/breve-introduzione-al-nuovo-istituto-della-non-punibilita-del-fatto-per-particolare-tenuita__16-11-2015.php