Corte Costituzionale, sentenza 21/07/2016 n. 200
Con sentenza n. 200 del 31 maggio 2016, depositata in data 21 luglio 2016, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p. “nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale”.

La pronuncia riveste una notevolissima importanza, perché costituisce una prima presa di posizione della Corte Costituzionale sul confronto/scontro tra la giurisprudenza penale nazionale e i giudici della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo in ordine alla ampiezza del divieto del bis in idem.

Come noto l’art. 649 c.p.p., inserito del libro X sulla Esecuzione, è rubricato “divieto di un secondo giudizio” e così dispone : “L’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze, salvo quanto disposto dagli articoli 69 comma 2 e 345. Se ciò nonostante viene di nuovo iniziato procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, enunciandone la causa nel dispositivo”. La norma, dunque, prevede che, intervenuto un giudizio irrevocabile di assoluzione o di condanna penale ai sensi dell’art. 648 c.p.p., nei confronti della medesima persona giudicata in via definitiva non possa essere avviato un nuovo procedimento né possa darsi corso ad un ulteriore processo penale in relazione al “medesimo fatto”, anche se questo sia considerato giuridicamente diverso. Le uniche due eccezioni al divieto de quo riguarderebbero l’accertamento dell’erronea dichiarazione di morte dell’imputato e l’intervento della condizione di procedibilità prima inesistente.

All’art. 649 c.p.p. fa da pendant l’art. 669 c.p.p., che, in caso di pluralità di sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona, prevede che il giudice ordini l’esecuzione della sentenza con cui si pronunciò la condanna meno grave, revocando le altre. Quando le pene irrogate sono diverse, è riconosciuta all’interessato la facoltà di indicare la sentenza che deve essere eseguita. Qualora detta facoltà non sia esercitata, il legislatore individua la pronuncia a cui dare esecuzione, disponendo che: a) se si tratta di pena pecuniaria e pena detentiva, si esegue la pena pecuniaria; b) se si tratta di pene detentive o pecuniarie di specie diversa, si esegue la pena di minore entità e se le pene sono di uguale entità, si esegue rispettivamente l’arresto o l’ammenda; c) se si tratta di pena detentiva o pecuniaria e della sanzione sostitutiva della semidetenzione o della libertà controllata, si esegue, in caso di pena detentiva, la sanzione sostitutiva e, in caso di pena pecuniaria, quest’ultima; d) se le pene principali sono uguali, si tiene conto della eventuale applicazione di pene accessorie o di misure di sicurezza e degli altri effetti penali; e) quando le condanne sono identiche, si esegue la sentenza divenuta irrevocabile per prima; f) se la sentenza revocata era stata in tutto o in parte eseguita, l’esecuzione si considera come conseguente alla sentenza rimasta in vigore.

I criteri di selezione appena indicati sono applicati per espressa previsione normativa in caso di più decreti penali o di sentenze e di decreti ovvero se il fatto è stato giudicato in concorso formale con altri fatti o quale episodio di un reato continuato, premessa, ove necessaria, la determinazione della pena corrispondente.

Nell’eventualità di più sentenze di non luogo a procedere o più sentenze di proscioglimento, il giudice, se l’interessato non indica la sentenza che deve essere eseguita, ordina l’esecuzione di quella più favorevole, revocando le altre.

L’art. 669 c.p.p. si segnala per la maggiore ampiezza previsionale rispetto all’art. 649 c.p.p., perché con specifico riferimento all’ipotesi di concorso formale di reati ex art. 81 comma 1 c.p., omogeneo ed eterogeneo, il legislatore ha espressamente previsto il riconoscimento del ne bis in idem in fase di esecuzione di più provvedimenti di condanna, mentre nulla ha disposto per la fase di cognizione, quando sia avviato altro procedimento/processo penale per un reato in concorso formale rispetto ad altro già oggetto di pronuncia definitiva.

Sul punto va sottolineato che nell’ordinamento nazionale per pacifico orientamento curiale il divieto di <<doppio giudizio>> ex art. 649 c.p.p. non opera in caso di concorso formale di reati.

La questione è stata più volte affrontata e decisa in tal senso con particolare riguardo ai rapporti tra la violazione dolosa delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro, aggravati dalla morte del lavoratore, ex art. 437 comma 2 c.p. ed il reato di omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme di prevenzione degli infortuni sul lavoro ex art. 589 comma 2 c.p.

L’esclusione del divieto di bis in idem in caso di concorso formale di reati è generalmente motivata con la considerazione che le due previsioni normative: – considerano distinte situazioni tipiche, perché la prima afferisce alla dolosa omissione di misure antinfortunistiche con conseguente disastro, mentre la seconda riguarda la morte non voluta di una o più persone; – hanno diversa collocazione sistematica all’interno del codice penale, tutelando beni giuridici differenti: la pubblica incolumità, la prima, e la vita umana, la seconda; – divergono con riferimento all’elemento soggettivo, in quanto il reato ex art. 437 c.p. è doloso mentre quello ex art. 589 c.p. è colposo (ex multis v. Cassazione sentenza n. 10048/1993); – presentano differente «schema legale tipico» e diverso «contenuto costitutivo» (così Cassazione sentenza n. 1648/1983). E poiché il danno alla persona costituisce effetto soltanto eventuale e non essenziale dell’omissione delle cautele di cui all’art. 437 c.p., mentre nel reato di omicidio colposo è elemento essenziale, la morte, sia pure derivante dalla medesima omissione, non può ritenersi assorbita nel reato di cui all’art. 437 comma 2 c.p. (Cassazione sentenze nn. 1648/1983 e 10048/1993).

Si tratta di principi che sono costantemente applicati in tutti i settori dell’ordinamento penale, tanto che si possa ritenere integrante gli estremi di un vero e proprio diritto vivente l’inapplicabilità del principio del ne bis in idem laddove la nuova norma incriminatrice applicata contempli un evento giuridico diverso da quello che fu oggetto della prima pronuncia: atteso che il “medesimo fatto” di cui all’art. 649 comma 1 c.p.p. si identifica nell’elemento materiale del reato, costituito dal trittico condotta-evento-nesso causale e attesa, altresì, la non necessaria coincidenza tra fatto in senso naturalistico e fatto in senso giuridico, nell’ipotesi di concorso formale di reati, in cui con un’unica azione si cagionino più eventi giuridici penalmente rilevanti, il giudicato formatosi con riguardo a uno di tali eventi non impedisce l’esercizio dell’azione penale in relazione a un altro evento scaturito dall’unica condotta.

Nel caso in questione, pertanto, non potrà dirsi violato il divieto di doppio giudizio, se il soggetto venga sottoposto a nuovo processo, perché il nuovo procedimento per il reato in concorso formale ha per oggetto non il “medesimo fatto”, ma quella parte di fatto – in senso giuridico – non contemplato dalla prima norma incriminatrice applicata, caratterizzata dal diverso evento giuridico.

“Unico ragionevole limite” è che “il secondo giudizio non si ponga in una situazione di incompatibilità logica col il primo: ciò che potrebbe verificarsi allorché nel primo giudizio sia stata dichiarata l’insussistenza del fatto o la mancata commissione di esso da parte dell’imputato” (ex pluris v. Cassazione sentenza n. 25305 del 2/04/2004), al fine di evitare pronunce contrastanti tra loro in modo insuperabile. In alcune sentenze della Cassazione, viene svalutata esplicitamente la portata del fatto storico, privilegiando le implicazioni penalistiche dello stesso: si giunge così a ritenere non ostativo l’art. 649 c.p.p. alla rivalutazione del medesimo fatto storico in relazione a diversa fattispecie penale, “potendo e dovendo la vicenda criminosa essere valutata alla luce di tutte le sue implicazioni penalistiche col possibile riesame in direzione delle ipotesi delittuose rimaste estranee al giudizio precedente” (Cassazione sentenza n. 25141/2009).

Altre volte la giurisprudenza ha ritenuto inapplicabile l’art. 649 c.p.p. in casi di distinta oggettività giuridica dei beni tutelati e di assorbimento solo parziale di una violazione nell’altra. Questa interpretazione saldamente ancorata alla nozione giuridica di fatto è rimasta ferma anche nelle pronunce che pure, in ossequio alla interpretazione della Corte Edu, avevano affermato di aderire alla nuova concezione storico-naturalistica (così SS.UU. sentenza 34655/2005 Donati a proposito dei reati 648 c.p. in forma monosoggettiva e concorsuale; v. Cassazione sentenza n. 10180/2005 sul concorso formale di reati), con l’affermazione del principio di diritto secondo il quale “la preclusione ex art. 649 c.p.p., ricorre ogni qualvolta il «fatto» oggetto di contestazione sostanziale (comprensivo di tutti gli elementi strutturali del reato: condotta evento, nesso causale, circostanze di tempo e di luogo), nei due diversi procedimenti penali, promossi contro la stessa persona, presenta caratteri di identità nei suoi elementi costitutivi, sì che, indipendentemente dal nomen iuris attribuito, i contenuti delle due diverse contestazioni sono pienamente sovrapponibili” (Cassazione sentenza n. 18376/2013 Cuffaro, n. 52645/2014 Montalbano. Così ricostruito ed applicato dai giudici nazionali, l’art. 649 c.p.p. pare confliggere irrimediabilmente con la previsione del divieto di doppio giudizio contenuto all’art. 4 Protocollo Addizionale n. 7 CEDU così come interpretato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

L’art. 4 in questione – Diritto a non essere giudicato o punito due volte – afferma che “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato. Le disposizioni del paragrafo precedente non impediscono la riapertura del processo, conformemente alla legge ed alla procedura penale dello Stato interessato, se fatti sopravvenuti o nuove rivelazioni o un vizio fondamentale nella procedura antecedente sono in grado di inficiare la sentenza intervenuta. Non è autorizzata alcuna deroga al presente articolo ai sensi dell’art. 15 della Convenzione”.

A far data dalla nota pronuncia della Grande Camera nel caso Zolotukhine vs Russia, resa in data 10/2/2009, la Corte EDU, ponendo fine ad un ondivago orientamento in parte qua, ha sostenuto che il divieto di bis in idem scatti ogniqualvolta “il secondo processo sia fondato su fatti identici o fatti sostanzialmente eguali rispetto a quelli che già furono oggetto del processo conclusosi con condanna divenuta definitiva”.

La posizione può dirsi ormai consolidata e così nella sentenza Grande Stevens 2014 – relativa ai rapporti tra gli illeciti amministrativi di competenza delle Autorità Amministrative indipendenti (nel caso di specie la Consob) e i reati di competenza del G.O. in materia di manipolazione del mercato (artt. 187 ter e 185 d.lgs. n. 58/1998) -, dopo aver configurato le sanzioni amministrative Consob come vere e proprie pene sulla base dei criteri Engel elaborati nel 1995, ha affermato la necessità di ancorare il giudizio sul bis in idem alla verifica in concreto e non al confronto tra fattispecie in astratto. Le medesime affermazioni sono poi state ribadite nella cause Nykanen vs Finlandia sentenza 20/05/2014, Lucky Dev vs Svezia sentenza 27/11/2014, Rinas vs Finfandia sentenza 27/01/2015.

Nella più recente pronuncia Butnaru et Bejan-Piser vs Romania del 23/06/2015, la Corte Edu ha ribadito con vigore il principio del ne bis in idem come brevemente visto ed ha ulteriormente chiarito l’efficacia interdittiva dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU: la norma prima di precludere la pronuncia di una seconda sentenza, impedisce innanzitutto l’instaurazione di un secondo processo.

In definitiva, per il nostro ordinamento nazionale il divieto di bis in idem dovrebbe riguardare il “medesimo fatto”, facendo riferimento apparentemente alla sua dimensione storica, attesa la precisazione contenuta nell’art. 649 c.p.p. della irrilevanza della diversa qualificazione giuridica, salve le ipotesi di cui agli artt. 69 comma 2 e 345 c.p.p.; per costante orientamento della giurisprudenza di merito e di legittimità, però, la valutazione del “medesimo fatto” va fatta sulla base delle fattispecie penali entro le quali la condotta storica può essere sussunta. La CEDU, invece, parla di “medesimo reato”, sembrando aver riguardo all’inquadramento giuridico penale del fatto così come operato dal diritto sostanziale i singoli stati Membri; dal 2009, tuttavia, i giudici di Strasburgo ritengono che il bis in idem vada applicato con riferimento al fatto storicamente verificatosi, alla condotta in concreto tenuta dal soggetto. La natura ormai consolidata di questa interpretazione impone ai giudici nazionali di tenerne conto, secondo i precetti della Consulta nella sentenza n. 49/2015, alla duplice condizione che l’interpretazione conforme alla CEDU non sia incompatibile con la Costituzione e che non si riveli del tutto eccentrica rispetto alla lettera della legge. Non essendo esperibile la via dell’interpretazione convenzionalmente orientata, era inevitabile che la questione presto o tardi fosse portata all’attenzione della Consulta, perché verificasse la compatibilità dell’art. 649 c.p.p., così come affermatosi quale diritto vivente, con l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 4 prot. 7 Cedu, come letto dalla giurisprudenza della Corte EDU, quale norma interposta.

Così il Tribunale di Torino – Ufficio GIP con ordinanza del 24/07/2015, relativamente al procedimento Eternit-bis a carico del magnate svizzero Schmidheiny per la morte di 258 persone tra lavoratori, familiari e cittadini residenti nelle zone limitrofe agli stabilimenti di Cavagnolo, Casale Monferrato, Napoli-Bagnoli e Rubiera, ha dichiarato “rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui limita l’applicazione del principio del ne bis in idem all’esistenza del medesimo fatto giuridico nei suoi elementi costitutivi, sebbene diversamente qualificato, invece che all’esistenza del medesimo fatto storico così come delineato dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, per violazione dell’art. 117 comma 1 Cost. in relazione all’art. 4 Prot. 7 CEDU.

Il Giudice era stato investito della richiesta di rinvio a giudizio per omicidio doloso dello stesso imputato, già giudicato in via definitiva per la medesima condotta antidoverosa e già prosciolto per prescrizione dai reati di disastro doloso (art. 434 c.p.) e di omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro (art. 437 c.p.), in danno di numerose persone, tra cui 186 figuranti tra le 258 vittime dei delitti di omicidio, per i quali è stata nuovamente esercitata l’azione penale.

A suo avviso, sotto il profilo storico-naturalistico, i fatti già giudicati e quelli giudicandi, considerati relativamente al segmento della sola condotta dell’agente, dovevano senz’altro ritenersi identici, pur venendo in considerazione nel nuovo giudizio in relazione a diverse fattispecie di reato. Sicché, l’avvio di questo nuovo procedimento avrebbe violato l’art. 4 prot. 7 CEDU, alla luce della nozione europea di idem factum come identità di condotta, e conseguentemente il giudice a quo avrebbe dovuto pronunciare sentenza di non luogo a procedere. Questa conclusione, tuttavia, non risultava in concreto praticabile, in ragione del costante orientamento della Cassazione, secondo la quale l’art. 649 c.p.p. non avrebbe precluso l’accertamento della rilevanza penale di uno stesso fatto storico in relazione a plurime disposizione normative non coperte da precedente provvedimento definitivo. Tanto dovendo considerare non solo la condotta, ma anche l’evento ed il nesso di causalità.

Pur ritenendo di dover aderire alla prospettazione europea più favorevole al reo, il rimettente denunciava l’ostacolo frapposto alla pronuncia di non luogo a procedere dall’interpretazione restrittiva dell’art. 649 c.p.p. data dalla giurisprudenza di legittimità, adesiva sostanzialmente ad una nozione di idem legale. Chiedeva, dunque, la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma de qua, così come divenuta diritto vivente.

La Consulta, dopo aver riassunto la ricostruzione del panorama giurisprudenziale sul ne bis in idem nazionale ed europeo condotto nella ordinanza di rimessione, ritiene che, per verificare se il divieto di doppio giudizio debba o meno trovare applicazione anche in caso di concorso formale di reati, debba in primis procedere all’esatta perimetrazione del significato da attribuire all’idem factum.

Ebbene, la Corte ritiene di non poter condividere l’assunto ultimo del giudice a quo, secondo cui per medesimo fatto i giudici di Strasburgo intenderebbero solo la medesima condotta: “il fatto storico-naturalistico rileva, ai fini del divieto di bis in idem, secondo l’accezione che gli conferisce l’ordinamento, perché l’approccio epistemologico fallisce nel descriverne un contorno identitario dal contenuto necessario.

Fatto, in questa prospettiva, è l’accadimento materiale, certamente affrancato dal giogo dell’inquadramento giuridico, ma pur sempre frutto di un’addizione di elementi la cui selezione è condotta secondo criteri normativi. Non vi è, in altri termini, alcuna ragione logica per concludere che il fatto, pur assunto nella sola dimensione empirica, si restringa all’azione o all’omissione, e non comprenda, invece, anche l’oggetto fisico su cui cade il gesto, se non anche, al limite estremo della nozione, l’evento naturalistico che ne è conseguito, ovvero la modificazione della realtà indotta dal comportamento dell’agente. È chiaro che la scelta tra le possibili soluzioni qui riassunte è di carattere normativo, perché ognuna di esse è compatibile con la concezione dell’idem factum.

Questo non significa che le implicazioni giuridiche delle fattispecie poste a raffronto comportino il riemergere dell’idem legale. Esse, infatti, non possono avere alcun rilievo ai fini della decisione sulla medesimezza del fatto storico. Ad avere carattere giuridico è la sola indicazione dei segmenti dell’accadimento naturalistico che l’interprete è tenuto a prendere in considerazione per valutare la medesimezza del fatto.

Ad avviso dei giudici costituzionali una restrizione della nozione di idem factum alla sola condotta, quindi, non solo non costituirebbe una scelta necessaria, ma non troverebbe invero conforto neppure nelle sentenze della Corte EDU Zolotoukhine 2009 e successive, che si sono occupate della questione.

A riguardo, poi, fuorviante sarebbe il richiamo alla sentenza 2014 Grande Stevens, perché i reati presi in considerazione nella pronuncia de qua sono tutti di pura condotta e quindi da essa non si potrebbe ricavare alcun assunto sull’irrilevanza ai fini dell’inquadramento del “medesimo fatto” anche dell’evento naturalistico. Anzi, in almeno tre occasioni, il giudice europeo avrebbe attribuito importanza, per stabilire l’unicità del fatto, ad un quid alius rispetto al solo comportamento umano e cioè alla circostanza che la condotta fosse rivolta verso la medesima vittima (sentenza 14 aprile 2014, Muslija contro Bosnia Erzegovina, paragrafo 34; sentenza 14 aprile 2014, Khmel contro Russia, paragrafo 65; sentenza 23 settembre 2015, Butnaru e Bejan-Piser contro Romania, paragrafo 37). Tanto potrebbe suggerire – secondo la Consulta – che un mutamento dell’oggetto dell’azione, e quindi della persona offesa dal reato, sia in grado di interrompere il nesso di causalità tra fatto giudicato in via definitiva e nuova imputazione, pur in presenza di un’unica condotta, come in caso di omicidio plurimo. Allo stato dell’arte, pertanto, non sarebbe possibile ritrarre dalle pronunce della giurisprudenza della Corte con sufficiente certezza alcun principio alla luce del quale valutare la legittimità costituzionale dell’art. 649 c.p.p., ove si escluda l’opzione compiuta con nettezza dalla giurisprudenza di legittimità, assolutamente maggioritaria, a favore dell’idem factum.

Con maggiore rigore esplicativo, i giudici di Palazzo della Consulta affermano che non solo non vi sarebbe modo di ritenere che il fatto, quanto all’art. 4 del Protocollo n. 7 CEDU, sia da circoscrivere alla sola condotta dell’agente, ma vi sarebbero financo indizi per includere nel giudizio l’oggetto fisico di quest’ultima, mentre non si potrebbe escludere che vi rientri anche l’evento, purché recepito con rigore nella sola dimensione materiale di evento inteso in senso naturalistico. Lo stesso articolo appena citato, inoltre, non introdurrebbe un divieto di bis in idem assoluto, essendo di contro espressamente prevista la possibilità della riapertura del processo in caso di sopravvenute evenienze, anche probatorie, in grado di inficiare la sentenza passata in giudicata, anche in senso sfavorevole al reo. Resta, [allora] in definitiva, assodato che (…) allo stato la Convenzione impone agli Stati membri di applicare il divieto di bis in idem in base ad una concezione naturalistica del fatto, ma non di restringere quest’ultimo nella sfera della sola azione od omissione dell’agente. Va senz’altro bandito ogni rilievo all’idem legale e quindi l’inquadramento giuridico di un medesimo fatto, perché il divieto di bis in idem non può non annoverarsi tra i principi generalissimi di civiltà giuridica, grazie al quale “individuo è sottratto alla spirale di reiterate iniziative penali per il medesimo fatto.

In caso contrario, il contatto con l’apparato repressivo dello Stato, potenzialmente continuo, proietterebbe l’ombra della precarietà nel godimento delle libertà connesse allo sviluppo della personalità individuale, che si pone, invece, al centro dell’ordinamento costituzionale. (…) Il criterio dell’idem legale appare troppo debole per accordarsi con simili premesse costituzionali, perché solo un giudizio obiettivo sulla medesimezza dell’accadimento storico scongiura il rischio che la proliferazione delle figure di reato, alle quali in astratto si potrebbe ricondurre lo stesso fatto, offra l’occasione per iniziative punitive, se non pretestuose, comunque tali da porre perennemente in soggezione l’individuo di fronte a una tra le più penetranti e invasive manifestazioni del potere sovrano dello Stato-apparato.

Costituzione e CEDU si saldano, dunque, nella garanzia che la persona già giudicata in via definitiva in un processo penale non possa trovarsi imputata per il medesimo fatto storico, e ripudiano l’intorbidamento della valutazione comparativa in forza di considerazioni sottratte alla certezza della dimensione empirica, così come accertata nel primo giudizio. Le sempre opinabili considerazioni sugli interessi tutelati dalle norme incriminatrici, sui beni giuridici offesi, sulla natura giuridica dell’evento, sulle implicazioni penalistiche del fatto e su quant’altro concerne i diversi reati, oggetto dei successivi giudizi, non si confanno alla garanzia costituzionale e convenzionale del ne bis in idem e sono estranee al nostro ordinamento. Problematica questa che viene in considerazione anche nella risoluzione della questione del reato in concreto applicabile in caso di concorso apparente tra norme.

L’unica nozione di idem factum costituzionalmente e convenzionalmente compatibile è quella sposata dalla giurisprudenza di legittimità a decorrere dalla pronuncia delle SS.UU. del 28 giugno 2005, n. 34655: corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi di condotta, evento, nesso causale e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona (v. Corte Costituzionale sentenza n. 129 del 2008). Il rilievo di questi elementi, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal giudice rimettente, non determinerebbe l’accoglimento di una nozione giuridica del “medesimo fatto”, perché essi devono essere ponderati con esclusivo riferimento alla dimensione empirica. In quest’ottica l’evento non avrebbe rilevanza in termini giuridici, ma soltanto quale modificazione della realtà materiale conseguente all’azione o all’omissione dell’agente.

In questi termini, non vi sarebbe alcuno spazio di contrasto tra l’art. 649 c.p.p. e l’art. 4 del Protocollo n. 7 alla CEDU. Quelle prese di posizione della giurisprudenza di legittimità minoritaria, “che si limitano a echeggiare il principio di diritto affermato dalle sezioni unite, ma lo corrompono aggiungendo che va tenuta in conto non solo la dimensione storico-naturalistica del fatto ma anche quella giuridica, ovvero che vanno considerate le implicazioni penalistiche dell’accadimento”, celano invero l’adozione di un criterio di giudizio legato all’idem legale; in quanto tali esse non sono compatibili né con la Costituzione né con la CEDU, sicché devono definitivamente abbandonate.

L’art. 649 c.p.p. entra in frizione, invece, con l’art. 117 comma 1 Cost., in relazione alla norma europea interposta, nella parte in cui la giurisprudenza di legittimità nazionale pacificamente lo interpreta come inapplicabile in caso di concorso formale di reati. Per i giudici costituzionali questa esclusione è irragionevole, proprio alla luce di quanto innanzi detto in ordine alla nozione di idem factum non ristretta alla sola condotta, ma comprensiva anche dell’evento naturalistico. È “facilmente immaginabile che all’unicità della condotta non corrisponda la medesimezza del fatto, una volta che si sia precisato che essa può discendere dall’identità storico-naturalistica di elementi ulteriori rispetto all’azione o all’omissione dell’agente, siano essi costituiti dall’oggetto fisico di quest’ultima, ovvero anche dal nesso causale e dall’evento”.

Tale ultima posizione, in particolare, sarebbe stata fatta propria dal diritto vivente nazionale e ne sarebbe stata già saggiata positivamente la compatibilità con la Costituzione e con lo stato attuale della giurisprudenza europea. in definitiva l’esistenza o no di un concorso formale di reati oggetto della res iudicata e della res iudicanda è un fatto ininfluente ai fini dell’art. 649 c.p.p., interpretato nell’unico senso costituzionalmente orientato, ut supra visto. Pertanto, l’autorità giudiziaria sarà tenuta a porre a raffronto il fatto storico, secondo la conformazione identitaria che esso abbia acquisito all’esito del processo concluso con una pronuncia definitiva, con il fatto storico posto dal pubblico ministero a base della nuova imputazione.

A tale scopo è escluso che eserciti un condizionamento l’esistenza di un concorso formale, e con essa, ad esempio, l’insieme degli elementi indicati dal rimettente nel giudizio principale (la natura del reato; il bene giuridico tutelato; l’evento in senso giuridico). Sulla base della triade condotta-nesso causale-evento naturalistico, il giudice può affermare che il fatto oggetto del nuovo giudizio è il medesimo solo se riscontra la coincidenza di tutti questi elementi, assunti in una dimensione empirica, sicché non dovrebbe esservi dubbio, ad esempio, sulla diversità dei fatti, qualora da un’unica condotta scaturisca la morte o la lesione dell’integrità fisica di una persona non considerata nel precedente giudizio, e dunque un nuovo evento in senso storico.

Ove invece tale giudizio abbia riguardato anche quella persona occorrerà accertare se la morte o la lesione siano già state specificamente considerate, unitamente al nesso di causalità con la condotta dell’imputato, cioè se il fatto già giudicato sia nei suoi elementi materiali realmente il medesimo, anche se diversamente qualificato per il titolo, per il grado e per le circostanze.

La Corte Costituzionale conclude per la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 649 c.p.p., nella parte in cui esclude che il fatto sia il medesimo per la sola circostanza che sussiste un concorso formale tra il reato già giudicato con sentenza divenuta irrevocabile e il reato per cui è iniziato il nuovo procedimento penale.

Fonte: http://www.altalex.com/documents/news/2016/08/02/divieto-bis-in-idem-si-applica-anche-a-concorso-formale-reati

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