L’adozione “in casi particolari” ex art. 44, comma 1 lett. d) l. 184/1983 può essere disposta a favore del convivente omosessuale del genitore dell’adottando, quando essa risponde al superiore interesse del minore e garantisce la copertura giuridica di una situazione già esistente da anni, che nulla ha di diverso rispetto ad un vero e proprio vincolo genitoriale.

Con ricorso al Tribunale per i Minorenni di Roma, ex art. 44, c. 1, lettera d) L. 184/83, come modificata dalla L. 149/2001, una donna riferiva di avere intrapreso, dal febbraio 2009, una relazione sentimentale omosessuale.

Fin dai primi anni, la ricorrente e la sua compagna avevano sentito il desiderio di avere un figlio.

Conseguentemente, nell’ottobre 2012, dopo aver maturato fino in fondo e responsabilmente la loro decisione, entrambe si erano recate in Belgio per sottoporsi alle pratiche di procreazione assistita; intanto, avevano deciso che a portare avanti la procreazione biologica sarebbe stata la più giovane delle due e, quindi, con maggiori possibilità di riuscita della inseminazione intrauterina.

La ricorrente aveva seguito lo stato di gravidanza della partner con affetto e dedizione, vivendo anche lei l’attesa con animo commosso e proteso all’evento.

Dopo la nascita, la ricorrente aveva instaurato con la minore un rapporto così significativo, da essere riconosciuta come mamma.

Ciò premesso, la ricorrente chiedeva, alla luce dei rapporti instaurati e consolidati con la minore, di poterla adottare.

Il Tribunale acquisiva una relazione del competente Servizio Sociale sulle condizioni di vita delle due donne, sul loro rapporto con la bambina, sulle figure familiari di supporto.

Il Collegio, inoltre, stante la non lunga durata del periodo di convivenza e la tenera età della minore, decideva di disporre una C.T.U. al fine di ulteriormente verificare la qualità delle relazioni familiari, il livello di funzionalità, le dinamiche e le risorse del nucleo nel suo complesso e gli eventuali interventi di sostegno finalizzati alla acquisizione e/o al potenziamento delle funzioni genitoriali.

Espletato l’esame peritale il procedimento veniva trasmesso al P.M.M. per il parere.

Il P.M.M. esprimeva, tuttavia, parere negativo all’accoglimento del ricorso, in mancanza del “”presupposto ineludibile della norma indicata, costituito da una situazione di abbandono” ed in mancanza della “nomina di curatore speciale al minore, ravvisandosi conflitto di interesse tra la madre della piccola e la figlia medesima“.

Il Collegio ha accolto il ricorso.

L’adozione richiesta dalla ricorrente è disciplinata dal titolo IV della legge 4.5.1983 n. 184 (come modificata dalla legge 28.3.2001 n. 149) agli arti. 44 – 57.

Si tratta di un tipo di adozione in “casi particolari“, che mira a realizzare l’interesse del minore ad una famiglia in quattro specifiche ipotesi, in cui legislatore ha voluto facilitare il procedimento di adozione, per un verso ampliando il novero dei soggetti legittimati a diventare genitori adottivi e, per altro verso, semplificando la procedura di adozione.

L’art. 44, L. n. 184/1983 prevede quanto segue:

“1. I minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell’articolo 7:da persone unite al minore da vincolo di parentela fino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile e duraturo, quando il minore sia orfano, di padre e di madre;dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio, anche adottivo dell’altro coniuge;quando il minore si trovi nelle condizioni indicate dall’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992,n. 104,esia orfano di padre, e di madre;d) quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo.2. L’adozione, nei casi indicati nel comma l, è consentita anche in presenza di figli legittimi.3. Nei casi di cui alle lettere a), c), e d) del comma 1 l’adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato. Se l’adottante è persona coniugata e non separata, l’adozione può essere tuttavia disposta solo a seguito di richiesta da parte di entrambi i coniugi.4. Nei casi di cui alle lettere a) e d) del I comma l’età dell’adottante deve superare di almeno diciotto anni quella di coloro che egli intende adottare”.

L’adozione “in casi particolari“, disciplinata dal citato articolo, risponde all’intenzione del Legislatore di voler favorire il consolidamento dei rapporti tra il minore e i parenti o le persone che già si prendono cura del minore stesso, prevedendo la possibilità di un’adozione con effetti più limitati rispetto a quella legittimante, ma con presupposti meno rigorosi. Viene data in tal modo rilevanza giuridica a tutte quelle situazioni in cui, pur essendo preminente la finalità di proteggere il minore, mancano le condizioni che consentono l’adozione con effetti, legittimanti di un soggetto minore di età.

La ratio legis trova una espressa manifestazione nell’art. 57, n. 2, laddove impone al tribunale di verificare se l’adozione ex art. 44 L. 184/83 “realizza il preminente interesse del minore“.

Nella fattispecie in esame, prevista dalla lettera d) del comma 1 del citato articolo, il minore può essere adottato, anche quando non ricorrono le condizioni per l’adozione legittimante, quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo.

La giurisprudenza di merito ha dato di questo articolo un’interpretazione più ampia, riconoscendo che l’impossibilità di affidamento preadottivo può essere una impossibilità non solo di fatto, che consente di realizzare l’interesse preminente di minori in stato di abbandono ma non collocabili in affidamento preadottivo, bensì anche una impossibilità di diritto, che permette di tutelare l’interesse di minori (anche non in stato di abbandono), attraverso il riconoscimento giuridico di rapporti di genitorialità più compiuti e completi.

Nel caso di specie non si ravvisa alcun conflitto d’interessi tra la figlia e la madre; quest’ultima risulta l’unica rappresentante legale della minore in grado di esprimere il suo consenso cosi come previsto dall’art. 46 della legge che regola le adozioni in casi particolari.

In conclusione, il Collegio ritiene che l’art. 44, comma 1, lett. d) consente alla ricorrente di adottare la minore purché, in fatto, l’adozione risponda al preminente interesse della minore medesima.

Né può ostare all’adozione della minore da parte della ricorrente la circostanza che la madre non è, ai sensi dell’ordinamento italiano, coniugata con la ricorrente.

Invero, un rapporto di coniugio tra il genitore dell’adottando e l’adottante è previsto solo dall’art. 44, c. 1, lett. b), e non anche dall’art. 44, c. 1, lett. d), che trova applicazione nella fattispecie de qua.

Peraltro, il criterio dell’imitatio naturae, in virtù del quale l’adozione dovrebbe rispecchiare il modello dominante della famiglia tradizionale unita dal vincolo del matrimonio, aveva già subito un ridimensionamento con la sentenza della Corte Costituzionale n. 145/1969 dove veniva precisato che, con riferimento agli artt. 3, 29 e 30 Cost., queste disposizioni “non vincolano l’adozione dei minori al criterio dell’imitatio naturae“, esprimendo, invero, una mera indicazione di preferenza per l’adozione da parte di una coppia di coniugi, sulla scorta dell’esigenza di garantire al minore la stabilità necessaria sotto il profilo educativo ed affettivo.

Ne consegue che, ad avviso del Collegio, l’adozione ex art. 44, comma 1, lett. d) può essere disposta a favore del convivente del genitore dell’adottando, ricorrendone gli altri presupposti di legge.

La conclusione raggiunta non può non applicarsi, ad avviso del Collegio, anche a conviventi del medesimo sesso.

Ciò, in primo luogo, alla luce dell’ inequivoco dato letterale di cui all’art. 44, comma 1, lett. d). Tale norma non discrimina tra coppie conviventi eterosessuali o omosessuali. Una lettura in senso diverso sarebbe, peraltro, contraria alla ratio legis, al dato costituzionale nonché ai principi di cui alla Convenzione Europea sui Diritti Umani e le Libertà Fondamentali (“CEDU”), di cui l’Italia è parte.

Osserva il Collegio, che, alla luce delle motivazioni svolte, sarebbe illegittimo respingere la domanda sottoposta dalla ricorrente solo ed esclusivamente a motivo del suo orientamento sessuale, in aperto contrasto con la lettera e la ratio della norma, nonché con i principi costituzionali e i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU.

Nel caso di specie, non si può non tenere conto delle situazioni che sono da tempo esistenti e cristallizzate: la minore è nata e cresciuta con la madre e e la sua compagna, instaurando con loro un legame inscindibile che, a prescindere da qualsiasi “classificazione giuridica”, nulla ha di diverso rispetto a un vero e proprio vincolo genitoriale. Negare alla bambina i diritti e i vantaggi che derivano da questo, rapporto costituirebbe certamente una scelta non corrispondente all’interesse della minore, che, come indicato dalla Corte Costituzionale stessa e dalla Corte Europea dei Diritto dell’Uomo, occorre sempre valutare in concreto.

Nella fattispecie, in esame, non si tratta, infatti, di concedere un diritto ex novo, creando una situazione prima inesistente, ma di garantire la copertura giuridica di una situazione di fatto già esistente da anni, nell’esclusivo interesse di una bambina che, da sempre é stata allevata da due donne, che essa stessa riconosce come riferimenti affettivi primari, al punto tale da chiamare entrambe “mamma”.

La sentenza in rassegna si inserisce in un filone giurisprudenziale che valorizza sempre di più l’interesse del minore e dà rilevanza a ai rapporti familiari di fatto instauratisi.

Si segnala, peraltro, che in una fattispecie analoga (in cui, però, la coppia omosessuale era legata da vincolo matrimoniale ed uno dei coniugi coniuge aveva ottenuto all’estero l’adozione della figlia dell’altro), il Tribunale per i Minorenni di Bologna ha ritenuto di sollevare la questione di legittimità costituzionale degli artt. 35 e 36 della legge n. 184/1983 “nella parte in cui – come interpretati secondo Diritto vivente – non consentono al giudice di valutare, nel caso concreto, se risponde all’interesse del minore adottato (all’estero), il riconoscimento della sentenza straniera che abbia pronunciato la sua adozione in favore del coniuge del genitore, a prescindere dal fatto che il matrimonio stesso abbia prodotto effetti in Italia”.

Esito della domanda

Accoglimento.

Precedenti giurisprudenziali

Corte Cost., 27.11.1969, n. 145;

Corte Cost., 18.7.1986, n. 198;

Corte Cost., 3.7.2007, n. 348 e n. 349;

Corte Cost,. 3.11.2009, n. 317;

Corte Cost., 15.4.2010, n. 138;

Cass. Civ., n. 21651 del 19.10.2011;

Cass. Civ., n. 601 dell’11.1.2013;

Trib. Min. Milano n. 626/2007;

Corte App. Firenze n. 1274/2012.

Corte Europea Diritti dell’Uomo, Grande Camera, 19.2.2013, X e altri c. Austria, ric. n.. 19010/07.

Riferimenti normativi

Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, artt. 8 e 14.

Artt. 3, 29, 30, 117 Cost.

Art. 44, lett. d) L. 4.5.1983, n. 184 (“Diritto del minore ad una famiglia”), come modificata dalla L. 28.3.2001, n. 149 (“Modifiche alla legge 4 maggio 1983, n. 184, recante «Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori», nonché al titolo VIII del libro primo del codice civile”).

Art. 57 L. 4.5.1983, n. 184 (“Diritto del minore ad una famiglia”).

 

Fonte: http://www.altalex.com/documents/news/2016/02/09/stepchild-adoption